律师姓名：张爱武律师
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张爱武律师代理中山佳时光电科技有限公司诉江苏红叶视听器材股份有限公司、广州方颐电子技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一审胜诉
广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗南法知民初第500号
原告：中山佳时光电科技有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区科技西小武松路**之****，
法定代表人：彭翔，总经理。
委托代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。
被告：江苏红叶视听器材股份有限公司，，住所地江苏省张家港市锦丰镇合兴）杨锦公路东侧，
法定代表人：姜国梁，总经理。
被告：广州方颐电子技术有限公司，，住所地广东省广州市番禺区市桥街西环路1165-1185（单号）第**A029
法定代表人：陈卫忠，总经理。
原告中山佳时光电科技有限公司（以下简称佳时公司）诉被告江苏红叶视听器材股份有限公司（以下简称红叶公司）、广州方颐电子技术有限公司（以下简称方颐公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告法定代表人彭翔及委托代理人张爱武，两被告共同委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：佳时公司是一家致力于设计、研发、制造高新技术产品尤其是互动教学信息化产品的民营股份制企业。经过多年研发，佳时公司目前拥有涉及红外阵列扫描和电磁感应式电子白板领域的专利20余项、计算机软件著作权10余项。先后荣获“中山市科技进步一等奖”、“广东省科技进步三等奖”等荣誉，被认定为广东省重点软件产品和高新技术企业，曾担任国家中小企业创新基金项目承担单位。2010年12月24日，佳时公司与案外人陈学锋签订《互动式电子白板软件开发合作协议》，约定由佳时公司支付报酬、由陈学锋根据佳时公司的要求开发互动式电子白板软件，包括软件源代码及全部的知识产权在内的开发成果完全归属于佳时公司。协议同时约定陈学锋对开发过程涉及的资料等负有保密义务，未经佳时公司书面许可不得以任何方式将软件及其资料透露给第三方，且不得进行二次开发。之后，佳时公司将软件开发的阶段性成果和最终成果命名为“佳时光电电子白板单点操作软件”并先后多次申请计算机软件著作权登记，获得多项计算机软件著作权登记证书。佳时公司制造销售的以电子白板操作软件为核心技术的电子白板因其技术领先、使用便捷、功能多样等优势，很快取得广大用户的认可，市场份额与销售量逐步增长，已经成为电子白板领域内广受欢迎的产品之一。被告红叶公司曾为佳时公司股东，并长期代理销售原告制造的多款电子白板（含电子白板软件）。2013年12月18日，由股东红叶公司代表姜国梁、彭翔、陈卫忠、陈雁瑶参加的佳时公司股东大会通过股东大会决议，内容包括：由彭翔或其指定方受让红叶公司持有的佳时公司51%的股份，涉及到佳时公司的专利技术和非专利技术、开发及使用的所有程序文件、软件及软件产品、公司所有资质等由彭翔一次性支付转让费40万元后归属于佳时公司，包括红叶公司、陈卫忠、陈雁瑶在内的股份转让人不得使用前述无形资产开发、生产佳时公司经营范围内的产品，否则应赔偿佳时公司及彭翔的经济损失。2013年12月19日，红叶公司、佳时公司、彭翔三方签订《股权转让协议书》，约定：红叶公司将其持有的佳时公司的51%的股权作价2968361.09元转让给彭翔，并重申股东会决议精神同意包括专利和非专利技术、开发及使用的所有程序文件、软件及软件产品、所有资质等归属于佳时公司。2014年上半年，佳时公司发现红叶公司生产的型号为RL1-8601B等多款互动式电子白板中所用的电子白板软件与佳时公司的电子白板软件高度一致。经购买红叶公司产品分析后发现：红叶公司的电子白板软件在程序模块及相关文件、运行界面等多方面与佳时公司的操作软件高度一致，该软件系抄袭佳时公司享有著作权的电子白板操作软件而来。尤其是红叶公司电子白板软件中采集的本地资源也几乎完全复制佳时公司享有汇编作品著作权的资源库。此外，红叶公司的《红外互动式电子白板用户使用手册》也存在多处抄袭佳时公司《JOSS红外互动式电子白板用户使用手册》的情形。佳时公司进一步调查发现：红叶公司制造销售的电子白板产品除通过其官网和天猫旗舰店等多种网络途径销售，还在全国绝大多数省、自治区、直辖市设立办事处进行大范围销售。其中，红叶公司广州办事处即设在方颐公司。根据我国《著作权法》、《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，佳时公司作为“佳时光电电子白板操作软件”系列作品的著作权人，享有对该系列软件、软件所使用的资源库及《JOSS红外互动式电子白板用户使用手册》等作品完整的著作权。被告红叶公司作为佳时公司曾经的股东并曾代理销售佳时公司的相关产品、被告方颐公司的法定代表人陈卫忠作为佳时公司曾经的股东，两被告曾经接触过佳时公司享有著作权的“佳时光电电子白板操作软件”系列软件及其他产品，其未经佳时公司许可复制发行红叶电子白板配套光盘及用户使用手册的行为已经构成对佳时公司著作权的侵害，方颐公司作为红叶公司的广州办事处销售涉案产品的行为同样构成侵权。2014年10月18日，在南昌国际展览中心举行的第67届中国教育装备展示会上，红叶公司在其D210展位上展出了多款抄袭使用佳时公司享有著作权的电子白板操作软件，以许诺销售的方式展出包括型号为RL1-8201B红外互动式电子白板等在内的侵权产品。同时其派发的产品宣传册和宣传彩页也抄袭自佳时公司的宣传资料，其中宣传彩页无论是文字部分还是配图均抄袭自佳时公司独立制作完成的宣传单，宣传彩页的内容同样出现在红叶公司的产品宣传册中。该行为侵害了佳时公司就该宣传单依法享有的著作权。此外，两被告将抄袭佳时公司的宣传册、用户使用手册制作的宣传资料使用在其官网、产品展出和销售中，抄袭佳时公司的产品命名方式，其目的在于利用佳时公司的竞争优势等宣传其公司产品及其经营情况，达到排斥竞争产品在市场竞争中取得优势地位。构成《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传。故两被告依法应当承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等法律责任。特提起诉讼，请求判令：1.确认两被告侵害了原告依法享有的修改权、复制权、发行权等著作权；2.判令两被告立即停止实施侵害原告著作权的行为，包括停止制作销售《红叶电子白板配套光盘》、停止复制发行《红外互动式电子白板用户使用手册》，销毁库存及在售的侵权复制品和制造侵权产品的技术资料；3.判令被告赔偿原告经济损失人民币50万元（包括原告为本案诉讼支出的合理开支，其中合理开支包括律师费4万元，证据保全、证据调查公证费等1.5万元，合理差旅费等2.5万元，合理开支共计8万元）；4.判令被告就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国知识产权报》等上刊登向原告的道歉申明，消除侵权影响；5.判令被告承担本案全部诉讼费用；6.确认两被告构成不正当竞争行为；7.判令两被告立即停止实施不正当竞争行为。
佳时公司在庭审中明确在本案中主张以下几项权利：1.“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”计算机软件的发行权、复制权和修改权；2.宣传册中文字作品和摄影作品的发行权、复制权和修改权；3.两被告抄袭其宣传册进行虚假宣传的不正当竞争行为。并撤回对《红外互动式电子白板用户使用手册》的所有侵权指控。
佳时公司向本院提交以下证据：
1.《佳时光电电子白板单点操作软件》计算机软件著作权登记证书；2.中山佳时宣传册；证据1-2证明原告是涉案作品的著作权人。3.（2014）粤广南方第086205号公证书及封存实物，证明被告的侵权行为；4.佳时光电电子白板双点操作软件V3.1.0软件著作权登记概况查询结果（含登记证书）；5.《互动式电子白板软件开发合作协议》；6.佳时光电电子白板操作软件源程序（光盘）；7.佳时光电电子白板软件目标程序（光盘）；8.佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0查档件；9.佳时光电电子白板单点操作软件V3.2.0查档件；10.佳时光电电子白板双点操作软件V3.1.0查档件；11.JOSS红外互动式电子白板-I系列用户使用手册；12.JOSS红外互动式电子白板-I系列用户使用手册（版本V3.1.2-20130615）。证据4-12证明原告为涉案作品著作权人。13.红叶电子白板配套光盘（当庭撤回该证据）；14.红叶南昌参展宣传资料；15.（2014）粤中火炬第9511号公证书；16.（2014）粤中火炬第9513号公证书，证据14-16证明被告侵权行为。17.产品购销合同及发票；18.核准变更登记通知书，证据17-18证明被告接触原告作品。因证据5-10涉及原告商业秘密（主要包括软件开发需求表、软件开发操作手册、软件源代码等），原告当庭提交提交原件给被告核对，并将原件交给法院存档。证据13为光盘实物，当庭提交。19.原告、两被告的工商登记信息，证明原、被告之间的关系，以及原告经营地址变更。
两被告辩称：一.本案被控侵权软件是由被告一委托中山联信软件科技有限公司开发完成，并非侵犯原告的软件著作权。（一）鑫证鉴定所没有预先将检材2中的图片文件先行剔除即进行鉴定，其实际鉴定的内容已不是计算机程序，而是计算机程序与图片等文件的混合数据，该鉴定比对方法明显违法。（二）检材2中的图片文件是否属于汇编作品问题应当由被告质证、法院判断，鑫证鉴定所没有资格剥夺被告质证的权利并代替法院径行判断；由于检材2中的图片文件不属于原告主张的计算机程序的一部分，不是原告主张权利的基础，故不属于本案审理的范围。（三）截至到目前，原告的初步举证仍没有到位，依法应当承担举证不能的法律后果。1.原告并没有就其在中国版权保护中心登记的佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0与其提交的检材1的同一性进行鉴定，无法证明被控侵权软件侵犯了其所主张权利的软件权利。2.剔除检材2中的图片文件和鑫证鉴定所承认的43个公共插件后，检材2和检材3的重合率只有15.6，没有同一性，原告关于被告侵权的初步举证没有到位。二、原告主张宣传册中七幅图片作品之摄影作品的著作权以及相关文字部分的著作权，但未提供充分的权属证据，原告该项主张没有事实依据，应予驳回。被告所提供的销售和印刷证据能够证明被告的宣传册最迟于2009年1月印刷，该事实虽不能证明宣传册版权由被告享有，但却可以认定原告并非原创者。三、原告并未充分举证被告有虚假宣传的行为，其所主张的被告不正当竞争行为并不存在。被告没有虚假宣传行为，不构成不正当竞争行为。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
两被告向本院提交以下证据：
1.红叶白板书写软件（具体内容见光盘），证明被告对涉案被控侵权的软件享有著作权。完整软件源代码系保密文件，届时以光盘形式当庭提交或应法院要求单独提交。具体见光盘文件夹“001（红叶电子白板配套光盘）源程序《电子档》”。2.红叶互动式电子白板书写软件开发协议。3.软件开发费用发票（发票号码为：No.01604601、No.01604602、No.01683473、No.01713285），证据2、3证明被控侵权的软件系由案外人中山联信软件科技有限公司开发完成。4.Redleaf互动式白板书写软件开发过程文档说明（具体见光盘）,证明完整的开发过程文档说明系保密文件，届时以光盘形式当庭提交或应法院要求单独提交。具体见光盘文件夹“004、软件研发中间文档【电子档】”。当庭提交光盘给法庭，不能提交给原告。5.证书号为：软著登字第0255440号软件登记书，证明红叶公司于2010年7月12日完成了V1.0版本的红叶互动式电子白板书写软件系统。6.证书号为：软著登字第0830592号软件登记证书，证明红叶公司于2014年3月17日完成了V2.0版本的红叶互动式电子白板书写软件。红叶公司对被控侵权软件拥有著作权。7.原告软件资源库中的图片著作权归他人的说明与例证（具体见光盘），具体见光盘文件夹“009、图库中的部分图片打印件【电子档】”中的《特别的内容.doc》和《图片中带有版权信息的图片汇总.doc》两个文档。光盘当庭提交或应法院要求单独提交。原告源代码中含有其他人享有著作权的大量图片，鉴定时将图片和代码混在一起，因此导致相似度很高，将该图片删除后实际两者的相似度并不高。8.单据编号为SA09010172。9.发票号码：No.010××××0818的出口商品专用发票（记账联）。证据8-9证明红叶公司最迟自2009年1月份开始对外销售互动式触控电子板。10.单据编号为：SA09090196的销售销货单。11.发票号码为：No.004××××0193号的增值税发票。证据10-11证明红叶公司最迟自2009年9月12日开始销售电子白板及相关软件。12.印刷品发票（发票号码为No.03607536、No.03607666），证明红叶公司最迟自2009年1月份开始印刷自己的宣传册、宣传单以及说明书，鉴于销售电子白板须同时配有相应的宣传册、宣传单以及说明书，因此证据12同证据8-11相互印证。13.红叶互动式电子白板书写软件系统V1.0软件查档资料（部分），证明被告红叶公司拥有前述V1.0软件系统的著作权。目前仅提交部分证据，查档的资料中涉及软件源程序和软件文档的部分为保密文件，当庭向法院提交原件存档。14.红叶互动式电子白板书写软件V2.0软件查档资料，证明红叶公司拥有前述V2.0软件的著作权。目前仅提交部分证据，查档的资料中涉及软件源程序和软件文档的部分为保密文件，当庭向法院提交原件存档。15.被告红叶公司的宣传册，证明被告2009年1月就开始使用宣传册，是原告抄袭了被告的宣传册。
经审理查明：国家版权局2012年5月7日出具的《计算机软件著作权登记证书》记载，原告佳时公司是“佳时光电电子白板单点操作软件[简称：单点操作软件]V3.1.0”的著作权人，开发完成日期2011年3月10日，首次发表日期2011年3月16日，权利取得方式为原始取得。
原告佳时公司提交的宣传册显示，封面中间位置印有一幅长方形大图片及三幅圆形小图片，大图片上方印有“多媒体教学、新颖互动、企业培训、课题研究、节目制作、互动传媒、军事部署、实时指挥、图文设计、沟通便捷、商务会议、互动演示”黑色字样及“一触即控太方便啦！佳时触控电子板奉献精彩！”红色字样。右下方印有“中山佳时光电科技有限公司”中英文名称。内页介绍分成六个版块，分别有一幅圆形图片，版块标题分别为“多媒体教学，新颖互动”、“企业培训，课题研究”、“节目制作，互动传媒”、“军事部署，实时指挥”、“图文设计，沟通便捷”、“商务会议，互动演示”，各版块并有文字介绍内容。封底上方印有“SANFONG触控电子板特点”及文字介绍内容，下方印有“SANFONG触控电子板技术参数”表格。佳时公司提交其宣传单设计底稿电子文档，在“属性”中显示创建时间：2016年4月12日，修改时间：2008年6月24日，访问时间：2016年4月13日。
佳时公司提交其与陈学锋于2010年12月24日签订的《互动式电子白板软件开发合作协议》，约定由陈学锋为佳时公司开发互动式电子白板软件，并约定该开发成果（软件源代码以及全部的知识产权）完全归属佳时公司。佳时公司称涉案计算机软件与电子白板硬件配套使用，价格大概为5000元左右，因为版本不停更新，所以直到现在一直在销售。两被告称其销售的产品功能与原告的产品功能相同，也是由硬件和软件配套使用，价格大概为2000-3000元左右。
根据广东省广州市南方公证处出具的（2014）粤广南方第086205号《公证书》记载，佳时公司的代理人刘利媛因取证需要于2014年8月20日向该公证处申请保全证据公证。该处公证人员及刘利媛于2014年8月26日来到位于广州市小乌村小乌新街二巷1号对面的大楼，在该大楼六楼刘利媛以普通消费者身份购买了在NO.03397931《广东增值税普通发票发票联》上“货物或应税劳务名称”一栏标有“红叶电子白板”物品一件，并从该地点当场取得NO.03397931《广东增值税普通发票发票联》（印章为广州方颐电子技术有限公司发票专用章）一张及宣传单二份、红叶电子白板配套光盘一个。刘利媛的购物过程由公证人员现场监督。购买结束后，公证员对所购物品及NO.03397931《广东增值税普通发票发票联》、宣传单、红叶电子白板配套光盘进行了封存、拍照。在《公证书》所附宣传单显示，印有与原告上述宣传册封面、内页及封底基本相同的图片、版块及文字内容，区别是大图上的“佳时触控电子板奉献精彩！”变为“红外互动式电子白板奉献精彩！”，原告佳时公司的名称变为被告红叶公司的名称及地址、邮编、邮箱。红叶公司称其上述宣传单最迟自2009年1月开始印刷的，并提交由“张家港市锦丰彩印包装厂”出具的两份《江苏增值税专用发票》予以佐证，显示货物名称为“印刷品”，日期为2009年1月19日、2009年2月27日。红叶公司并提交其印制的宣传册一本，其中第31-33页印有与上述公证封存的宣传单相同的被控侵权内容，在该宣传册封底左上角印有“2009第二期”字样。所封存的光盘包装纸上写有“红叶电子白板配套光盘，刻录日期：2014年8月26日及软件序列号”。所附增值税发票记载，开票日期2014年8月26日，购货单位“刘小姐”，货物或应税劳务名称为“红叶电子白板”，规格型号86寸，数量1套，价税合计2500元，该发票上加盖有“广州方颐电子技术有限公司发票专用章”。
根据广东省中山市火炬公证处出具的（2014）粤中火炬第9511、9513号《公证书》记载，原告法定代表人彭翔于2014年8月29日来到该处申请对网络查询的情况进行证据保全公证。同日，在公证处由公证员操作该处的计算机，通过宽带上网方式进入互联网，点击浏览相关网页并实时打印页面作为公证书附件，进行保全证据行为。公证书附件显示在红叶公司的官网上及红叶公司在天猫网的网店均登载有与（2014）粤广南方第086205号《公证书》所附的红叶公司宣传单内容相同的宣传内容；在红叶公司官网的“公司概况”中称“红叶产品通过国内总代理销售平台畅销中国，并出口欧洲、北美、南美、中东、东南亚、澳洲等三十多个国家和地区。”在“联系方式”栏中，标注有“负责区域：广东，江苏红叶公司广州办事处-广州方颐电子技术有限公司，联系人：李小艳，电话：020-39250399,136××******，，地址：广州市番禺区市桥东盛路**好又多旁）”的内容。两被告对上述公证书的真实性予以确认，并确认方颐公司从红叶公司处进货并销售软件和产品，方颐公司是红叶公司的代理商。
佳时公司提交其与红叶公司签订的四份《产品购销合同》传真件，约定红叶公司向佳时公司购买产品。其中合同编号为JS201301014-1的合同显示，产品名称、规格、价格、数量和金额分别为“互动式触控电子白板/互动式触控电子白板软件、JC-3083W、20套、1535元/套、总价30700元”，第三条约定包装要求为按红叶标准包装，软件V3.1.2，中文简体说明书，交货时间为2013年10月15日；合同编号为JS201201026-1的合同显示，产品名称、规格、价格、数量和金额分别为“互动式触控电子白板、RI-8201B、230套、1900元/套、总价437000元”，第三条约定包装要求为按红叶标准包装，软件V3.1.2，中文简体说明书，交货时间为2012年10月26日及11月2日；合同编号为JS2012013-01的合同显示，产品名称、规格、价格、数量和金额分别为“互动式触控电子白板、RLI-8201W、50套、2300元/套、总价115000元”，第三条约定包装要求为按红叶标准包装，三软件V3.1.0，中文简体，交货时间为2012年1月6日；合同编号为JS20111102-3的合同显示，产品名称、规格、价格、数量和金额分别为“互动式触控电子白板、RLI-9601W、1套、5200元/套、总价5200元”，第三条约定产品要求为ZEPO标准，三代软件V3.1.0，说明书及软件为繁体中文，带支架，交货时间为2011年11月4日。佳时公司并提交由其开具的三份《规定增值税专用发票》原件予以佐证，客户名称均为红叶公司，其中发票号码为09625096的发票显示，货物名称为“白板支架、JosstBoord触控式电子板V2.0软件、JosstBoord互动式触控电子板、JosstBoord触控电子板V2.0软件、JosstBoord互动式触控电子板”，总金额18600元；发票号码为28959943的发票显示，货物名称为“JosstBoord触控电子板V2.0软件、JosstBoord互动式触控电子板、JosstBoord触控电子板V2.0软件、JosstBoord互动式触控电子板、白板支架、JosstBoord触控电子板V2.0软件、JosstBoord互动式触控电子板、白板支架”，总金额10800元；发票号码为28959957的发票显示，货物名称为“JosstBoord触控电子板V2.0软件、JosstBoord互动式触控电子板、JosstBoord触控电子板V2.0软件、JosstBoord互动式触控电子板”，总金额11350元。
两被告提交红叶公司与中山联信软件科技有限公司（以下简称联信公司）于2013年8月22日签订的《红叶互动式电子白板书写软件开发协议》，约定由联信公司为红叶公司开发“红叶互动式电子白板书写软件”，软件开发时间自2013年8月至2015年1月，开发总额83万元，并约定所开发的软件版权归红叶公司所有。红叶公司并提交由联信公司开具的四份《广东增值税专用发票》予以佐证，总金额为51万元，名称为“电子白板软件开发”。红叶公司确认本案被控侵权软件系“红叶互动式电子白板书写软件V2.0”，并提交该软件的著作权登记证书，显示软件名称为“红叶互动式电子白板书写软件[简称：红叶白板软件]V2.0”，著作权人为红叶公司，开发完成日期及首次发表日期均为2014年3月17日，权利取得方式为原始取得。红叶公司主张上述软件最迟在2009年就对外销售，提交了以下证据：（1）单据编号为SA09010172的《销售出货单》，显示发货日期2009年1月21日，其中包括“触控电子板V2.0软件”50套；由红叶公司开具的《江苏省苏州市出口商品专用发票》，显示出售单位为红叶公司，购货单位为“台湾”，发票号码010××××0818，日期2009年1月20日，内容为“白板”50个，单价500美元，总价25000美元。（2）单据编号为SA09090196的《销售销货单》，显示发货日期2009年9月12日，货品名称为“互动式触控电子板（包括软件在内）2套”；由红叶公司开具的《江苏增值税专用发票》，显示客户名称“上海文奇电子科技有限公司”，开票日期2009年12月2日，发票号码004××××0193，内容包括“电子白板2套”，金额5555.56元。被告提交的上述票据均无原件，原告对其真实性不予确认。被告称其2009年开始销售涉案产品，当时就配套有宣传册，但是当时使用的软件并非涉案软件，但被告并未提交证据证明其2009年开始销售的是何种计算机软件。
在本案审理过程中，佳时公司向本院申请对涉案软件进行鉴定，经摇珠程序确定鉴定机构为广东鑫证声像资料司法鉴定所（以下简称鑫证鉴定所）。本院于2015年3月10日召集原、被告对鉴定事项的内容进行确定，经双方协商，共同确认以下鉴定内容：1、比对检材一与检材二的一致性；2、比对检材二与检材三的一致性；3、比对检材四与检材三的一致性；4、比对检材一与检材四的一致性。（检材一为原告提交的源代码；检材二为原告提交的目标程序；检材三为原告证据3公证封存的光盘；检材四为被告提交的源代码。）其中检材一、二、三均当庭装入证物袋后移交给鑫证鉴定所，检材四被告称其在庭后三个工作日内提交给鑫证鉴定所。鑫证鉴定所在鉴定过程中，发现被告提交的检材四设置了密码，无法对涉及检材四的鉴定事项进行鉴定。被告称其软件源代码属于商业秘密，为了防止在鉴定过程中商业秘密泄露，避免造成被告的经济损失，以及防止原告获取其源代码。认为应先针对双方的目标程序是否相同或近似进行鉴定，如果不一致，可以直接作出判断；如果双方的目标程序相同或近似，再进行源代码的鉴定。经本院释明，商业秘密不能成为被告不按照本院要求提交被告源代码进行鉴定的理由，被告仍坚持拒绝提交上述检材四的密码。鑫证鉴定所于2016年1月10日作出“粤鑫证司法鉴定所[2016]司鉴字7号”《鉴定意见书》，主要内容如下：“…（四）对检材一是否能编译成检材二进行检验。1.将待检测光盘1中的代码文件复制到测试计算机‘E：\soft\smartboard’目录中；2.运行工具‘QTCreator’，点击按钮‘OpenProject’选择路径‘E\soft\smartboard’中的文件‘smartboard.pro’，然后设置‘Build’的属性为‘4.7.0Release’;3.对上述的文件进行编译，编译过程出现错误，无法完成编译；结论为由上述可知检材一不能直接生成检材二。（五）对检材二与检材三的一致性比对。1.在待检测光盘2中检索出可执行文件‘Jossboard_Setup.exe’，计算其SHA-256值为‘87C17FBB74EE82D98C92DO1A6203BEDCCAA374E82A55F8B66055301F52F1649’，运行文件‘JossBoaRD_Setup.exe’，对‘JossBoard’程序进行安装；2.在待检测光盘3中检索出可执行文件‘电子白板软件安装.exe’，计算其SHA-256值为‘A028414C5A066844BFB38F4F5F99357ECC5D643661986BF8C2C75A2DF011C397’，运行文件‘电子白板软件安装.exe’，对‘RedleafWhiteboard’程序进行安装；3.分别对上述检材二与检材三安装后的目标文件进行比对；4.检材二与检材三的一致性比对检验结果为：相同文件有2064个，其中包含微软公用插件43个；5.对附件1光盘进行SHA-256值计算结果为：E597D2140CE093A49C3A83C5555DF6D7D6EEF940A641AB54DDFEE7979FC645D7。（六）对检材四能否编译成检材三检验。由于无法得知检材四中加密文件的密码，该委托事项无法进行检验。（七）检材一与检材四的一致性比对。结果同上述（六）。最终的鉴定意见为：1.检材二中的84.3%，与检材三具有同一性；2.检材一与检材二的一致性、检材一与检材四的一致性、检材四与检材三的一致性未能确定。”鑫证鉴定所认为检材二与检材三已经超出实质性相似的程度，两者构成实质性相似。佳时公司对于检材一在编译过程中出现错误，无法直接生成检材二的意见为：原告的源代码有几十万行，其中有两行多余的代码没有隐藏，导致无法正常生成目标程序。如果将该两行多余的代码予以隐藏，就能正常生成目标程序，该两行代码主要是引用使用，从技术角度分析，这两行引用对技术结果不会造成任何影响；但在编辑规范中，如果多出一个代码或者一行代码，就会导致生成错误。并申请重新提交其源代码进行补充鉴定。本院准许原告重新提交其源代码给鑫证鉴定所对检材一与检材二的一致性进行补充鉴定。鑫证鉴定所于2016年3月17日作出“粤鑫证司法鉴定所[2016]司鉴字28号”《鉴定意见书》，鉴定事项为：检材一与检材二的一致性比对（其中检材一为原告重新提交的源代码）。最终鉴定意见为：经鉴定人用检材一直接编译产生目标代码（程序1）并与检材二（即检材二）比较，一致性达到99.79%，所以认定检材一能编译成检材二。
方颐公司对上述《鉴定意见书》提出异议：1.鉴定、比对的对象有误。（1）鉴定机构不应当分别从检材二和检材三汇总各检索出一个可执行文件并且对这两个可执行文件即JossBoard、Setup.exe整体进行比对，而应当对可执行文件中的目标文件和资源文件进行分离，仅鉴定相关的目标文件。（2）检材一和检材二光盘中的图片和公共插件类文件在编译前后均不发生任何变化，具体表现为编译后生成日期不随着编译时间的变化而变化，该部分文件不应参与一致性比对。2.应当如何对目标文件进行正确的分析、比对。（1）剔除错误对象例如图片以及微软、QT和其他公司的公共插件，理清比对对象的具体数量。（2）对检材二和检材三一致性的评估。在排除掉图片文件和公共插件后，两者被判断为相同的文件数量为3个。而将检材二所有文件里的图片文件和公共插件排除后，还剩下71个文件。因此，检材二和检材三的重合率应为4.2%，而原鉴定结果为84.3%，两者相差巨大。即使不管其他公共插件，只将所有图片文件和已被鉴定人承认的43个公共插件排除掉，两者的重合率也只有15.6%。方颐公司于2016年4月20日向本院提交《补充鉴定申请书》，请求将检材二和检材三中的图片资源库文件先行剔除，就余下的计算机程序文件部分进行补充鉴定，并作出检材二与检材三中的计算机程序是否具有同一性的鉴定意见。
鑫证鉴定所认为：本案属于软件程序的鉴定，根据《计算机软件保护条例》第三条第一项的规定：（1）一个程序有其目的性，是为了得出某种结果；（2）具有完整性，可以由计算机执行。本案的图片文件就是为了程序执行，作为计算机程序整体的组成部分，不能将图片单独拿出来说，图片文件在计算机中执行也要转化为0与1的符号。计算机软件运行中需要很多资源，这些资源是一个整体的组成部分，作为一个完整的作品看待；涉案图片是经过著作权人选择、编排的，体现了他们的独创性劳动，在公有领域并未找到跟涉案图片资源库一致的文件；在鉴定时已经剔除了公有领域的文件，比如微软插件。在对检材二和检材三进行一致性比对时，发现很多图片文件，但是图片文件名、内容、排列在两个目标程序文件的排列组合是高度一致的，这些已经体现作品创作的独创性，也是受版权保护的，所以就没有将这部分剔除。如果是各自创作的，文件名、排列、内容不可能完全一致。
2016年4月27日，本院组织原、被告双方对佳时公司从国家版权局调取的“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”查档文件与佳时公司提交给鑫证鉴定所的检材一进行比对，经比对，被告确认上述两者可以认定为同一软件。
经本院再次释明，商业秘密不能成为被告不按照本院要求提交被告源代码进行鉴定的理由，被告仍坚持拒绝提交上述检材四的密码。
另查明，佳时公司于2008年5月21日成立，注册资本600万元，经营范围为计算机软、硬件的设计、开发及相关技术服务；设计、研发、生产、销售：电子、电器产品、智能化家居产品、光学仪器设备、视听器材等，原股东为彭翔、陈雁瑶、陈卫忠，2010年8月11日经核准股东变更为彭翔、陈雁瑶、陈卫忠及红叶公司；2013年12月27日经核准股东变更为彭翔、张思宇。
被告红叶公司于1998年4月29日成立，注册资本5922.8838万元，经营范围为销售：电子白板、影视器材等，股东包括陈卫忠在内。被告方颐公司于2004年4月21日成立，注册资本101万元，经营范围为软件开发：电子、通信与自动控制技术研究、开发电子产品零售等。
佳时公司主张本案的合理支出包括购买被控侵权产品费2500元，律师费40000元，证据保全、证据调查公证费等15000元，差旅费用25000元，共计80000元。但除了购买被控侵权产品的费用有提供票据佐证外，其余费用均无提交证据证明。
本案发生的鉴定费用如下：1.“粤鑫证司法鉴定所[2015]司鉴字第7号”《鉴定意见书》所发生的鉴定费64000元；2.“粤鑫证司法鉴定所[2015]司鉴字第28号”《鉴定意见书》所发生的鉴定费25500元；3.鉴定人员第一次出庭费1200元；4.鉴定人员第二次出庭费1200元。其中上述第1、2、3项费用共计90700元由佳时公司预交，第4项费用1200元由被告预交。上述费用有鑫证鉴定所开具的发票予以证实。
本院认为:本案的争议焦点只要包括：一、鑫证鉴定所出具的两份《鉴定意见书》能否作为本案证据使用，其证明效力如何？二、两被告销售的“红叶互动式电子白板书写软件V2.0”是否构成对原告佳时公司“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”修改权、复制权、发行权的侵害？三、原告主张权利的宣传册中的图片及文字内容是否属于著作权法所规定的摄影作品和文字作品，两被告使用的宣传册是否构成对原告主张著作权的侵害？四、被告红叶公司在网上的宣传行为是否构成原告主张的虚假宣传不正当竞争行为？五、两被告是否应对原告佳时公司承担侵权赔偿责任，赔偿金额如何计算？六、两被告是否应当在报刊上刊登道歉声明，消除侵权影响？
关于第一个争议焦点。本院认为，鑫证鉴定所系经本院依法通过摇珠程序随机选取并经原、被告双方共同确认的具有合法鉴定资质的独立第三方专业机构，接受本院委托对涉案的专门性问题进行鉴定并作出《鉴定意见书》，鉴定人亦依照本院通知出庭作证，程序合法，该两份《鉴定意见书》可以作为认定事实的根据。
根据《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”第三条第一项规定：“本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”可见，计算机软件的源程序和目标程序是同一软件作品的两种不同表现形式。软件开发人员一般先编写出源程序，然后对源程序进行编译以生成目标程序。在依靠计算机等装置执行时必须是代码化指令序列或者转换成代码化指令序列，最终是为了得到某种结果。各种要素共同组成一个完整的计算机软件并进行运行，因此不能将组成计算机软件的各要素单独割裂进行比对。在本案中，虽然佳时公司的目标程序与被控侵权的目标程序之间均存在图片资源库文件，但该图片资源库亦是涉案计算机软件的组成部分，应作为一个整体看待。鉴定人亦确认在公有领域并未找到与涉案图片资源库一致的文件，且在鉴定过程中，鉴定人已经剔除了公有领域的文件，比如微软插件，但发现很多图片文件名、内容、排列在两个目标程序文件的排列组合是高度一致的，如果是各自创作的，文件名、排列、内容不可能完全一致。因此，对于被告认为应将上述目标程序中的图片资源库文件先行剔除，就余下的计算机程序文件部分进行补充鉴定的申请，本院不予支持。
根据“粤鑫证司法鉴定所[2016]司鉴字7号”《鉴定意见书》的鉴定意见显示，佳时公司的“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”目标程序中的84.3%与被控侵权计算机软件的目标程序具有同一性，两者已经达到实质性相似的程度。在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，而相同的目标程序却有可能源自不同的源程序，虽然可能性微乎其微，但理论上却是存在的。在此基础上，上述鉴定意见已经证明被控侵权软件的目标程序与原告主张权利的软件的目标程序构成实质性相似，举证责任发生倒置，应由被告提交证据予以证明。但被告经本院多次释明，仍然坚持以商业秘密为由拒绝提交被控侵权软件源程序的密码，使鉴定事项无法完成。因被告提交的源程序除鉴定机构以外，其他主体均无权接触，被告拒绝提交其软件源程序密码的理由不成立，应由其承担不利的法律后果。
此外，根据原、被告双方对佳时公司从国家版权局调取的“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”查档文件与佳时公司提交给鑫证鉴定所的软件源程序进行比对，共同确认两者可以认定为同一软件。而鑫证鉴定所出具的“粤鑫证司法鉴定所[2016]司鉴字28号”《鉴定意见书》认定佳时公司提交给鑫证鉴定所的软件源程序能够编译成佳时公司提交给鑫证鉴定所的软件目标程序。
综上所述，本院采信鑫证鉴定所出具的两份《鉴定意见书》的鉴定意见，认定被控侵权软件与原告的“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”构成实质性相似。
关于第二个争议焦点。本院认为：一、佳时公司提交了“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”的《计算机软件著作权登记证书》，显示开发完成日期为2011年3月10日，首次发表日期为2011年3月16日，著作权人为佳时公司。佳时公司并提交其与陈学锋于2010年12月24日签订的《互动式电子白板软件开发合作协议》，与上述《计算机软件著作权登记证书》内容能够相互印证。其提交给鉴定机构的涉案软件源程序与其从国家版权局调取的“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”查档文件为同一软件。根据《计算机软件保护条例》第七条第一款的规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”两被告并未提交相反证明，故本院认定佳时公司系“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”的著作权人，并采信上述《计算机软件著作权登记证书》登记的相关内容。二、被告在庭审中确认被控侵权软件为“红叶互动式电子白板书写软件V2.0”，并提交该软件的著作权登记证书，登记内容显示该软件的开发完成日期及首次发表日期均为2014年3月17日，与红叶公司提交的与联信公司签订的《红叶互动式电子白板书写软件开发协议》的时间能够相互印证。红叶公司主张其自2009年开始销售涉案产品，当时使用的软件并非涉案被控侵权软件，但红叶公司没有提交证据证明其2009年销售的软件系何种软件，与“红叶互动式电子白板书写软件V2.0”有何关系。因著作权登记时并非进行实质性审查，其登记的内容系由申请人单方面主张，如果被控侵权软件自2009年就开始对外销售，按照常理，红叶公司在进行著作权登记时，不可能主张其开发完成日期及首次发表日期均为2014年3月17日。因此，本院认定，“红叶互动式电子白板书写软件V2.0”的开发完成日期及首次发表日期均为2014年3月17日，迟于佳时公司“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”的完成及发表日期。三、根据已经查明的事实，佳时公司于2008年5月21日成立，原股东包括方颐公司的法定代表人陈卫忠在内；2010年8月11日经核准股东予以变更，变更后的股东包括方颐公司的法定代表人陈卫忠及红叶公司在内。另外，从佳时公司提交的其与红叶公司签订的四份《产品购销合同》及相关发票显示，红叶公司自2011年11月4日至2013年10月15日期间多次向佳时公司购进“互动式触控电子白板”，其中包括V3.1.0软件在内。而方颐公司从红叶公司处进货并销售软件和产品，在红叶公司的官网上亦注明方颐公司系“江苏红叶公司广州办事处”。从以上事实可以看出，红叶公司与方颐公司共同长期从佳时公司购进涉案软件产品进行销售，双方的业务合作关系非常紧密。红叶公司与方颐公司法定代表人陈卫忠在担任佳时公司股东期间，同时又有比较紧密的业务合作关系，且两被告确认其销售的产品功能与原告的产品功能相同。故本院有理由相信，两被告极有可能接触到佳时公司“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”的源程序，并用于开发被控侵权软件。四、根据本院对第一个争议焦点的分析，被控侵权软件与原告的“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”已构成实质性相似。综上所述，原告的权利软件开发及发表日期早于被控侵权软件，两款软件符合“接触+实质性相似”的著作权侵权认定条件，而两被告无正当理由拒不提供被控侵权软件的源程序密码，致使无法与原告的权利软件源程序进行鉴定，明显是在故意制造障碍，逃避侵权责任，主观过错十分明显，应由其承担举证不能的法律后果。本院依法认定两被告未经原告许可，擅自对原告的“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”进行修改后公开对外销售，其行为已经构成对佳时公司涉案计算机软件修改权、复制权及发行权的侵害，两被告依法应共同承担侵权赔偿责任。
关于第三个争议焦点。根据“谁主张谁举证”的原则，佳时公司应对其主张的事实提供证据证明。佳时公司主张其宣传册中使用的图片及文字内容为摄影作品及文字作品，但佳时公司并未提交有效的权属证据，无法证明佳时公司系宣传册中使用图片的著作权人，且该宣传册中的文字内容均为对其产品功能的描述性文字内容，并非我国著作权法所保护的文字作品，故本院依法对佳时公司的该项诉讼请求不予支持。
关于第四个争议焦点。被告红叶公司在其官网及天猫网的网店页面上均登载有与佳时公司使用的宣传册封面、内页及封底基本相同的图片、版块及文字内容，区别是大图上的“佳时触控电子板奉献精彩！”变为“红外互动式电子白板奉献精彩！”，佳时公司的名称变为红叶公司的名称及地址、邮编、邮箱。由于产品宣传册是与产品配套使用的，佳时公司的权利软件完成及发表日期均早于被控侵权软件，被告亦未提交有效证据证明其上述网站上发布的宣传内容早于原告使用宣传册的日期。结合对第二个争议焦点的分析，本院认定，被告红叶公司为了销售被控侵权产品，利用在其官网及天猫网店页面上进行广告的方法，为了攀附佳时公司权利产品的知名度，故意引用佳时公司宣传册的内容并稍加修改，对商品的性能、用途、生产者等做引人误解的虚假宣传，已构成《反不正当竞争法》所规定的虚假宣传行为。由于没有证据证明方颐公司参与对外发布上述虚假宣传内容，故本院只认定由红叶公司对虚假宣传行为承担侵权责任。
关于第五个争议焦点。由于方颐公司作为红叶公司的广州办事处共同对外销售被控侵权产品，属于共同侵权行为，应由两被告共同承担赔偿责任。
由于原告的实际损失及被告的违法所得均难以确定，本院根据原告的请求，综合考虑本案原告作品类型，被告主观过错、经营规模、侵权行为的情节、持续时间、性质和后果、侵权范围等因素酌情确定赔偿数额。原告所主张的合理支出，虽然并未全部提供相关凭证证明，本院根据案件的实际情况对该费用酌情予以支持。
关于第六个争议焦点。由于《计算机软件保护条例》第八条第三款规定：“软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。”从该规定可以看出，计算机软件著作权本质上属于财产权，本案原告亦未提交证据证明其商誉等人身权利因被告的侵权行为受到损害，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十三条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（一）项、第（十）项，《计算机软件保护条例》第二条、第三条、第七条、第八条第一款第（三）项、第（四）项、第（五）项、第三款、第九条、第十四条第二款、第二十三条第（五）项、第二十四条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告江苏红叶视听器材股份有限公司、广州方颐电子技术有限公司自本判决生效之日起立即停止侵害原告中山佳时光电科技有限公司“佳时光电电子白板单点操作软件V3.1.0”计算机软件修改权、复制权及发行权的行为。
二、被告江苏红叶视听器材股份有限公司自本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为。
三、被告江苏红叶视听器材股份有限公司、广州方颐电子技术有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告中山佳时光电科技有限公司经济损失及合理支出共计人民币450000元整。
四、驳回原告中山佳时光电科技有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8800元，由原告中山佳时光电科技有限公司负担880元，由被告江苏红叶视听器材股份有限公司、广州方颐电子技术有限公司共同负担7920元。鉴定费89500元、鉴定人员出庭费2400元，由原告中山佳时光电科技有限公司负担鉴定费25500元、鉴定人员出庭费1200元；由被告江苏红叶视听器材股份有限公司、广州方颐电子技术有限公司共同负担鉴定费64000元、鉴定人员出庭费1200元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。
审 判 长 张志荣
代理审判员 黄 威
代理审判员 吴敏青
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 佘丽萍
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